奋斗者·正青春丨刘超：大山里的“果果书记”

当事人 当事人对案件处理结果的反应是法官裁判技能的衡量器，在一定层面上也反映了社会主体的评价和看法，是社会认同度的表征。

参见Wolfgang Fikentscher： Methoden des Rechts, Bd. III （Mitteleurop?ischer Rechtskreis），s.446-448.转引自吴从周著：《民事法学与法学方法：概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第420页。{40}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第242页。

{36}[英]哈特著：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版,第112页。前者完全不具有确定性，后者只能把我们禁锢在一个由成本极高而又相当不完美的选择方案构成的循环之中。在右边的是语句本身，在左边的则是语句的名称。{113}Fikentscher认为该主线是当代法学方法论中的三个主要潮流之一。显而易见，人格权法定论基础上的人格权体系必然是一个凝固不变的绝对权利体系。

哈特一再重申，在任何法律体系中，一定存在着某些未受法律规范的案件,在这些案件中从法律无法导出特定的决定，也因此法律乃是部分地不确定或不完整的。马尔霍兰批评萨姆纳将权利视为被保护的利益，即通过考察是否存在提供给A物质利益的义务，来识别A是否为权利所有者，导致即使A拥有权利也无需成为共同体的负责任的成员。无论君主、民主，皆以宪法为立国之要素。

韩大元、林来梵、郑磊编：《中国宪法学的方法与基本范畴》（2004-2009），法律出版社版，第156页。在此过程中，最初制订的《中华民国临时约法草案》采取的是总统制，后来资产阶级立宪派为了制约即将就任临时大总统的袁世凯，而将总统制改为内阁制。见《中华苏维埃宪法大纲》第5条。由于国家已结束了文革时期采取武斗等错误的阶级斗争政策，因工人阶级国家的主人、劳动既是公民的权利又是其义务，罢工权再次从1978年宪法中消失，也自此从以后的历部宪法中销声匿迹了。

[5]但是，人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由。[18] 任何公民，非经人民法院决定或者检察机关批准并由公安机关执行，不受逮捕。

这主要是针对建国以后的情形而言。原本处于次要地位的宪法的政治宣示功能，却在中国大地上被无限挖掘、拓展，是宪法承受了诸多本不应承受的使命。毛泽东在在1957年3月17日提出：要加强学校思想政治工作，取消宪法课。任何学科在对宪法问题进行的研究中取得的进展，都必须通过宪法学对宪法文本的阐释才能在制度上落实，而任何与宪法相关的实践问题，也必须在宪法文本确立的宪法规范意涵的范围内予以解决。

[23] 见《中华民国训政时期约法》第31条。[38]于是，各色人等纷纷祭起了宪政的大旗，仿效西方国家的作法将人权入宪法，以示进步、民主。至今仍有学者将新中国宪法变迁看作是从斗争型宪法到建设型宪法的转变过程，即1954年宪法到1978年宪法的改变是宪法向斗争工具蜕变的典型表现。1911年辛亥革命胜利后，在南北议和的过程中，资产阶级立宪派和以袁世凯为代表的军阀势力，围绕着政权对权力的分配展开了激烈的斗争，各方在人权问题并无异议。

最后，通过司法来贯彻政策。[41]相应地，中央政法小组在《关于人民公社化后政法工作一些问题向主席、中央的报告》中提议，刑法、民法、诉讼法已经没有必要制定了。

对现行宪法的4次修改，大都侧重于经济体制改革等国家宏观方略。[42][法]托克维尔：《论美国的民主》（下卷），董果良译，商务印书馆1997年版，第789-790页。

[8]但是，人民财产因公共利益之必要，得依法律征用或征收之。如果说，从清末至民国的人权立法的政策性倾向不足以说明当今人权立法问题的症结，那么，从根据时期的人权立法则足以说明个中的缘由，因为革命政权的产生、发展有其历史承继性和延续性。[42]此时，斗争已失去了对象、靶子，如哈维尔所言：革命的法条松动了。[7]但是，人人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内移送审判机关审问，本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审。由于自20世纪以来，民主宪政作为普适价值几乎无人否认。[6]但是，公益上必要之处分，以法律之所规定。

[30]于是1941年的《陕甘宁边区施政纲领》和1946年《陕甘宁边区宪法原则》都宣布，陕甘宁边区政府保障一切抗日人民（包括地主、资本家、农民、工人等）的人权、政权、财权及言论、出版、集会、结社、信仰、居住、迁徙的自由。[30]《毛泽东文集》（第2卷），人民出版社1993年版，第768页。

1958年制定的《中华人民共和国户口登记条例》，第一次以法律的形式推翻了五四宪法关于公民居住、迁徙自由的规定。由于边区受到国民党政府的封锁而面临着物质匮乏的艰难处境，《陕甘宁边区施政纲领》一改《中华苏维埃宪法大纲》所确立的8小时工作制，而采取10小时工作制。

[36]由于工人阶级的领导阶级地位已牢固确立，于是，罢工权正式从1954年宪法中消失了。[2]因此，从《钦定宪法大纲》到1982年宪法的历部宪法文本出发，我们或许可以管窥出人权保障阙失之所在及其原因。

[45] 对此可详见林来梵、季彦敏：《人权保障：作为原则的意义》，载《法商研究》》2005年第4期，第64-69页。见《中华民国宪法》（1946）第8条。政策的实施应通过法治途径，而不应再延续政治挂帅的模式。[40]参见《建国以来毛泽东文稿》第6册，中央文献出版社1992年版，第398页。

[1]假如人们要认真探索理解为什么当代法律和法律制度具有现在的形式，以及在当代社会中形成法律的过程是什么的话，作为一种独特的研究对象，‘现在不能脱离‘过去和‘未来。[46]可以说，旧中国宪法成为各派政治力量争夺的‘名器，以使自己的统治取得‘合法性。

于是，人权立宪总是派生之物，宪法中的人权条款也总是政权斗争的道具和玩偶而已。一般而言，由于策的短视性和易变性的弊端，政策应尽量远离立法，尤其应远离宪法。

在这次会议上，刘少奇也说：到底是法治还是人治？看来实际靠人，法律只能做办事的参考。见1975年宪法第28条第2款。

[34]因此，从1954年宪法的制定，政治功利主义倾向就十分明显。[26]《中华苏维埃宪法大纲》第6条。蒙古、回、藏、苗、黎、高丽人等，凡是居住在中国的地域的，他们有完全自决权：添加或脱离中国苏维埃联邦，或创建自己的自治区域。1954年宪法首次明确了在中国共产党领导下的大前提，成为后续宪法序言的标准叙述。

只有那些具有永恒性的、普世性的所谓政策（诸如人权保障、尊重人的尊严等），才能以宪法原则的形式出现在宪法文本中。对于中国宪法问题的解答，不应当是以政治学或者其他学科的原理进行的‘应然性分析，而必须是对中国宪法文本的阐释与适用。

【注释】 [1]见张翔在浙江大学《中国宪法学的方法与基本范畴》圆桌会议（2004年11月）上的发言。见《中华民国训政时期约法》第8条第2款。

首先，日常琐碎的政策通过行政执法活动而进行贯彻。[32] 见《山东省工商管理暂行规程》。